作者 / 王永令  大成律師事務所

來源 / 威科先行勞動法庫（WoltersKluwerHR）

1、用人單位可否對懷孕女職工進行調崗、調薪？

對于懷孕女職工，用人單位可否對其進行調崗、調薪？對此，《女職工特別保護規定》第5條、第6條分別規定“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”、“女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動”。如果將這兩條聯系起來進行體系解釋，那么第5條是原則，即不論是否懷孕女職工的工作崗位變更與否均不得降低其工資；而第6條則是具體情況，即對于不適應原工作崗位的懷孕女職工，用人單位根據醫療機構的證明可以變更其工作崗位，但稍微一深入研究即可發現，由于用人單位通常不會主動要求懷孕女職工提供醫療機構的證明，因此懷孕女職工工作崗位的調整，應是先由懷孕女職工提出申請，而后雙方進行協商一致變更。

上述的解釋可以從以下幾個地方的“實施《中華人民共和國婦女權益保障法》辦法”中得到佐證。

地區

               調崗、調薪規定

上海

女職工在孕期或者哺乳期不適應原工作崗位的，可以與用人單位協商調整該期間的工作崗位或者改善相應的工作條件。用人單位不得降低其原工資性收入。

北京

女職工因懷孕或者哺乳不能適應工作崗位的，經本人申請，用人單位應當與本人協商調整工作崗位或者改善相應的工作條件。

廣東省

用人單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資和福利待遇、單方解除與女職工的勞動（聘用）合同，變更女職工工作崗位應當征得女職工同意。

浙江省

女職工在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護。用人單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形辭退女職工，降低女職工的工資、獎金及福利待遇等。女職工在孕期或者哺乳期不適應原工作崗位的，可以與用人單位協商調整該期間的工作崗位或者改善相應的工作條件。

2、勞動合同解除后發現解除前已經懷孕的，能否要求用人單位繼續履行勞動合同？

（1）如果雙方是協商一致解除勞動合同的（不論是勞動者提出還是用人單位提出），那么即使在勞動合同解除后發現解除前已經懷孕的，也無權要求用人單位繼續履行勞動合同。

（2）如果勞動合同的解除是用人單位依據《勞動合同法》第39條（勞動者存在過錯）作出的，那么懷孕女職工即使在勞動合同解除后發現解除前已經懷孕的，也無權要求用人單位繼續履行勞動合同。

（3）如果懷孕女職工是依據《勞動合同法》第38條（用人單位存在過錯）解除勞動合同的，那么在懷孕女職工勞動合同解除后發現解除前已經懷孕的，有權要求用人單位繼續履行勞動合同。

由于該種情形中，一方面懷孕女職工沒有過錯，另一方面懷孕是客觀存在的事實，因此在司法實務中出于對懷孕女職工特殊保護的考慮，對其繼續履行勞動合同的請求通常會支持。

（4）如果勞動合同的解除是用人單位依據《勞動合同法》第40條（預告解除）或第41條（裁員解除）作出的，那么懷孕女職工在勞動合同解除后發現解除前已經懷孕的，有權要求用人單位繼續履行勞動合同。

由于該種情形中，一方面《勞動合同法》本身即規定三期員工不能適用第40條、第41條進行解除，另一方面懷孕也是客觀存在的事實，因此在司法實務中出于對懷孕女職工特殊保護的考慮，對其繼續履行勞動合同的請求通常會支持。