自我國《勞動合同法》頒布實施以來，用人單位對于員工的管理傷透了腦筋，筆者執業以來，有幸一直為國有企業、民營企業、外資企業、政府部門、事業單位等提供法律服務，所以能夠深深的體會和理解用人單位在對待員工問題上的焦灼。在提供服務的過程中，筆者發現用人單位解除勞動合同問題是法律風險防范的焦點之一，很多用人單位在對待解除勞動合同的問題上顯得有些隨意，對于法律的領會稍顯薄弱。

 

為此，筆者在聚法案例數據庫對2016年武漢市各區級及中級人民法院涉及的用人單位違法解除勞動合同案件判決文書進行檢索，檢索到了各區人民法院154份判決書，中級人民法院146份判決書，本文將對該300份判決書進行整理、分類，旨在為用人單位解除勞動合同如何防范法律風險提供參考。

 

 （一）法院審判情況

 

表1-1

從以上圖表反映，江岸區、黃陂區、東湖新技術開發區、東西湖區涉及用人單位違法解除勞動合同的案件數量，在武漢市各區中位列前四，占該類案件總量的56%。武昌區、江漢區、青山區該類案件較多，但相較于上述四個行政區劃來說，相對較少。相比其他行政區劃，新洲區該類案件數量最少。

 

根據2016年武漢市統計各區GDP、財政收入、就業人數等綜合數據，該類案件的發生與區劃經濟發展水平以及企業對法律的認知和重視程度有一定關聯性。

   

 

表1-2

 

從上述數據來看，關于員工要求支付違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，雖然一審法院支持的比例在該類案件總量上偏低，但對于用人單位來說，違法解除勞動合同的問題不容忽視，因為一旦法院判令用人單位須向員工支付違法解除勞動合同賠償金的，則就意味著用人單位不得不按照經濟補償金的標準雙倍向員工支付賠償金。對于用人單位來講，這種用工成本的增加無疑是一種超額、無意義的負擔。

 

     

 

表1-3

 

在涉及用人單位違法解除勞動合同二審案件中，筆者通過對員工上訴、用人單位上訴以及員工、用人單位均上訴案件進行了分類統計分析，歸納了以上圖表所反映的四種情況。通過以上圖表可看出，在二審程序中，二審法院支持支付賠償金和增加賠償金數額的總比例要略高于不支持賠償金和減少賠償金數額的總比例，那么這也意味著用人單位不服一審法院對賠償金的認定而提出上訴，被二審法院駁回上訴的可能性非常大。雖然上述圖表所反映的二審法院不支持賠償金的比例和支持賠償金的比例相當。但筆者在對數據進行分析時發現，不支持賠償金的二審案件中，絕大多數為員工不服一審法院關于不支持賠償金的判決而提起上訴，二審法院駁回員工上訴，維持原判的案件，而對于用人單位來說，其若不服一審法院關于支持賠償金的判決而提起上訴，二審法院改判不支持賠償金的機率很小，由此，筆者認為為了避免解除勞動合同而產生的法律風險，用人單位應將其工作重點放在事前預防上。

 

 （二）用人單位情況

   1、用人單位性質

 

表1-4

 

經過對用人單位性質進行統計分析，筆者發現在涉及用人單位違法解除勞動合同一審案件中，民營企業及民辦非企業單位作為被告的比重很大，其次就是國有性質企業及事業單位，而外企及港澳臺企業則較小，筆者認為這主要是因為外企、港澳臺企業、國有性質企業及事業單位合規意識更強，其不論是治理結構，還是人力資源管理制度上都相對比較完善，而民營企業及民辦非企業單位對法律的重視程度不夠，管理制度及理念尚未形成完整的架構。

 

2、行業分布情況

表1-5

 

根據以上數據分析，在涉及用人單位違法解除勞動合同案件中，用人單位主要分布于制造業、批發及零售業、房地產業、信息技術服務業、建筑業五大行業中，其中制造業、批發及零售業、房地產屬于該類案件的高發區域，這主要是因為武漢市的產業結構中，工業結構比重偏高，對制造業依賴性較強，服務業包括批發及零售業、房地產業在產業結構中所占比重較大。

 

根據對300份判決書的分析，在涉及用人單位違法解除勞動合同案件中，用人單位敗訴的原因主要有以下幾種情況：

 

對于該種情況，法院不支持用人單位的理由主要有以下幾點：

1、用人單位并未建立規章制度；

2、用人單位制定規章制度的程序不合法；

3、關于員工嚴重違反規章制度的情況，用人單位未能收集確鑿的證據；

 

 

 

 

上述（一）、（二）、（四）中，用人單位的通病是：無判定標準、不留存證據，用工過程中對不符合錄用條件、不勝任工作、員工嚴重違反規章制度的情形不記錄、不通知，隨意性強，主觀喜好嚴重，一旦因此解除勞動合同而對簿公堂，難以舉出充分確鑿的證據，導致應訴答辯毫無說服力，最后的結果可想而知。

 

三、用人單位解除勞動合同風險防范要點

筆者根據自己服務企業的經驗和實踐，對用人單位在解除勞動合同過程中經常咨詢的問題進行了總結，并結合上述用人單位敗訴的原因，整理出以下風險防范要點：

 

我國《勞動合同法》規定，勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，從該條款來看，用人單位在員工試用期內解除勞動合同的前提條件為員工被證明不符合錄用條件。實踐中，用人單位通常會提供一份員工試用期考核結果表用以確定員工是否符合錄用條件，但是這遠遠不夠，因為，該表格只能反映用人單位主觀上認為員工不符合錄用條件，但員工是否符合錄用條件并無客觀記錄。因此，用人單位為了避免被動局面，應著手完善以下工作：

 

1、招聘時應明確錄用條件，該錄用條件切忌籠統，應明確學歷、工作經驗、專業技能、身體健康情況、工作態度要求（如遵守規章制度）、是否允許兼職等；

 

2、錄用條件應在招聘廣告中反映，同時在錄用通知書或勞動合同中明確錄用條件，并讓員工簽字確認；

 

3、試用期考核結果表應讓員工簽字確認，且應有員工試用期工作表現的客觀記錄，即應將考核標準量化，考核內容數據化，并根據員工工作進程進行記錄，不能僅簡單的描述“該員工試用期經考核不符合錄用條件”。

     

依據我國《勞動合同法》及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》之規定，具有法律效力的規章制度必須具備三個條件，即通過民主程序制定，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，這里的民主程序是指須經職工代表大會或者全體職工討論，由用人單位與工會或者職工代表平等協商確定。在實務操作過程中，用人單位通常制定了員工手冊等規章制度，但往往要么是沒有經過民主程序，要么是沒有向勞動者公示，亦或者存在對嚴重違反規章制度的行為未作出明確界定。據此，用人單位應從以下方面進行防控：

 

1、用人單位在制定規章制度時，應由各部門書面委派職工代表，召開職工代表大會，形成由全體與會代表簽字的會議記錄留檔，對于小規模、人數少的用人單位可以采取全體職工討論的方式，由全體職工對規章制度簽字確認其討論意見。

 

2、規章制度如何向勞動者公示，法律并無明確規定，根據實踐經驗，通�？梢圆扇≡趩挝痪W站、單位公告欄張貼、發送郵件或微信等方式，對于這類方式，用人單位應注意證據留存，如網站截屏、公告欄張貼拍照、郵件或微信保存等，另外，用人單位可以采取讓勞動者書面簽收確認的方式達到規章制度公示的目的，員工簽收確認時應明確“規章制度已知悉，確認遵照執行”。

 

3、用人單位在制定規章制度時，應注意對嚴重違反規章制度的行為進行細化，對“嚴重”二字進行有效的界定。如有些用人單位會在“員工手冊”中寫到“若員工嚴重違反紀律，或嚴重失職行為，則單位可以解除合同”，這樣的條款概括性太強，不具有可操作性，而且容易產生爭議，用人單位應當將“嚴重的行為”進行量化，如規定“員工若曠工達15天，屬于嚴重違反規章制度，用人單位可以解除勞動合同”。

 

4、對于員工“嚴重違反規章制度”的行為應注意保存證據，很多以“嚴重違反規章制度”為由解除勞動合同的用人單位，最后敗訴的原因都是證據不足。那么，用人單位在員工存在“嚴重違反規章制度”的行為時，可以要求違紀員工對其違紀行為進行書面確認，還可以對其他現場員工采集筆錄、收集考勤記錄或其他考核記錄等方式固定證據。

 

我國《勞動合同法》規定無過失性辭退包括三種情形，即勞動者不能勝任工作、醫療期滿不能從事原工作、客觀情況發生重大變化致使勞動合同無法履行，在這三種情形之下，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人，或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。

 

在無過失性辭退中，經常遇到的就是用人單位單方調崗是否合法的問題。那么，此種情況下用人單位應注意以下問題：

 

1、用人單位認為自己對員工有自主的用工管理權，所以可以隨意對員工進行調崗，但在實務中，用人單位單方隨意調崗的行為往往不被法院所認可。根據我國《勞動合同法》的規定，用人單位和員工協商一致可以變更勞動合同，否則用人單位不可以隨意調。據此，用人單位可以在勞動合同中約定：“員工同意服從用人單位的工作安排”；

 

2、雖然法律在無過失性辭退中，賦予了用人單位單方解除勞動合同的權利，但這也不意味著用人單位可以隨意調崗。在勞動者不能勝任工作時，用人單位調崗應注意勞動者不能勝任工作的證據收集工作。用人單位應以事先向員工公示的《崗位責任書》、考核制度等為標準作為對員工考核的基礎，并有對該員工不能勝任工作的考核記錄、調崗通知書等，調崗通知書應由員工簽字確認無異議。用人單位在實操中應注意留存好這些證據；

 

3、用人單位調崗還要注意崗位調整的合理性，調整后的崗位要與員工的專業和技能相匹配，對于醫療期滿不能從事原工作的員工，在調崗時應注意調整后的崗位在勞動強度、績效標準上與勞動者的勞動能力相適應。對于發生公司內部調整，因取消部門、變更工作地點而需要調整崗位的，盡量不要以“客觀情況發生重大變化致使勞動合同無法履行”為由而直接對員工進行調崗，尤其是直接將員工調往其它工作地點工作，若員工不認可調崗決定，通常勞動仲裁機構或法院會支持員工。對于取消部門、變更工作地點的情況，筆者建議用人單位與員工協商一致后再確定調整崗位。

我國《勞動合同法》規定，對于在醫療期內的員工，以及在孕期、產期、哺乳期的女員工，用人單位不得采取無過失性辭退或經濟性裁員的方式解除勞動合同，但醫療期、孕期、產期、哺乳期的員工若存在嚴重違反規章制度的行為，用人單位仍可以解除勞動合同。在實踐中，筆者經常遇到用人單位咨詢員工開病假條長期不來上班如何處理，以及用人單位能否對“三期”女員工調崗降薪的問題，對此，筆者建議：

 

1、用人單位可以在規章制度中對病假條的開具做出明確規定，即員工不僅需要提供病假條、醫院開具的病假證明，還需要員工提供掛號單、病歷、醫療費發票、出院小結等，同時在規章制度中明確病假申請流程，并建立復查制度，如在必要時可要求員工到指定醫院進行復查，對于不按要求辦理病假的員工按曠工論處。

 

2、對于“三期”女員工調崗降薪的問題，無論“三期”女員工是否被調崗，用人單位都不得對其降薪。對于“三期”女員工的調崗的問題，用人單位應盡量與員工協商一致調崗，若用人單位以不能勝任工作為由單方調崗，則所調的崗位應當合理，不應是不宜從事的工作，如從事三級體力勞動強度的勞動等。且用人單位應有證據證明員工不能勝任工作。

 

我國《勞動合同法》規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規的規定或勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

 

實踐判例中，對于設有工會的用人單位，若用人單位單方解除勞動合同未事先通知工會的，法院往往會認定用人單位違法解除勞動合同，所以設有工會的用人單位在解除勞動合同時應履行將解除勞動合同理由、處理結果通知工會的程序，并留存書面通知及工會簽收的依據，且工會對用人單位解除勞動合同的意見也應形成書面意見留存。當然，工會在用人單位單方解除勞動合同過程中所行使的權利，并不會對用人單位行使解除權產生實質性的影響。

 

本文通過對武漢相關案例的整理和分析，以及筆者服務用人單位多年的經驗，對用人單位在解除勞動合同過程中所存在的問題進行總結，以期能幫助用人單位在用工過程中防控法律風險，減少用工成本和負擔，最大限度提高人力資源效力。