勞動關系認定中的25個實務問題（非常詳細）

【導讀】

司法實踐通常從主體資格合法性、從屬性、有組織性、有報酬性等四個方面來認定勞動關系，但在具體適用過程中，這些標準仍然較為抽象，并不明確，存在很多困惑。作者通過具體列舉主體資格合法性之惑、從屬性之惑、有組織性之惑、有報酬性之惑中的二十多個問題，提出了應將抽象標準和具體標準相結合的綜合印象標準，綜合判斷是否形成勞動關系。全文共四萬字。

【內容大綱】

一、主體資格合法性之惑

（一）非法用工單位與勞動者之間是否為勞動關系，是否適用勞動爭議處理機制處理糾紛？非法用工關系能否成為勞動關系與勞務關系（雇傭關系）之間的中間地段？

（二）設立中公司是否具有用人單位主體資格，公司設立期間籌備組與聘請的勞動者之間是否為勞動關系？（保險公司籌備組案件）？非法用工關系、勞務關系還是勞動關系？公司設立成功或失敗對他們的關系認定是否有影響？

（三）公司清算期間是否具有用人單位主體資格，清算義務人或者破產管理人聘用的人員與清算公司之間還是清算義務人或者破產管理人之間形成勞動關系還是勞務關系？

（四）公司與不滿16周歲的童工之間是否屬于非法用工關系，用人單位是否需支付童工經濟補償和賠償金？童工受傷是否不論傷亡系工作原因造成都按《非法用工傷亡人員賠償辦法賠償》？

（五）退休人員是否符合勞動者主體資格，與企業之間是否為勞動關系？

（六）未取得定居權，未辦理就業許可證的外國人是否具有勞動者主體資格，與企業簽訂了勞動合同，他們之間是什么關系？（勞動合同無效關系、非法用工關系、雇傭關系、勞務關系？）

（七）外國企業分支機構是否具有用人單位主體資格，與直接雇傭的中國工人之間是什么關系？雇傭關系還是非法用工關系？

（八）實習生是否符合勞動法主體資格，實習生與公司之間是否為勞動關系？實習生受傷按工傷處理還是按人身損害賠償處理？

（九）居委會、村委會、業委會是否符合用人單位主體資格，與其聘請人員是否有勞動關系？

（十）寺廟、足球俱樂部等組織是否符合用人單位主體資格，與其工作人員是否勞動關系？

二、從屬性之惑

（一）公司與法定代表人之間是否存在從屬性？能否認定為勞動關系？

（二）公司與總經理之間是否為勞動關系，雙方有無從屬性？

（三）股東能否成為勞動者，擔任公司高管職務的股東與公司之間是勞動關系，還是委任關系？

（四）建筑企業包工頭聘請的工人與建筑公司有沒有從屬性？雇傭關系還是勞動關系？建筑工人受傷，建筑公司要不要承擔工傷責任？

（五）承包經營人及其聘請的員工與被承包的用人單位之間是否有從屬性？出租車司機與出租車公司之間是否有從屬性？

（六）掛靠人及其聘請的員工與被掛靠的用人單位之間是否有從屬性？

（七）網約車司機與網約車平臺之間是否有從屬性？承包關系、合作關系，還是勞動關系？

（八）帶車入職人員與企業之間是否具有從屬性？租他的車還是用他的人？承攬關系還是勞動關系？

（九）桑拿按摩人員、夜總會酒水推銷人員（公主）與用人單位是否具有從屬性？雙方是合作關系，還是勞動關系？

（十）保險代理人與保險公司之間是否具有從屬性？雙方之間是保險代理關系還是勞動關系？

三、有組織性之惑

（一）有組織性是否要求用人單位提供勞動條件和勞動場所？家政公司與家政人員之間是居間關系，還是勞動關系？家政人員提供的勞動是否家政公司的業務組成部分？

（二）送報人員提供的送報服務是否報社業務組成部分，送報人員與報社之間是否為勞動關系？

四、有報酬性之惑

（一）如何理解報酬的直接支付與間接支付？建筑公司要求包工頭必須委托其發放建筑工人的工資，建筑工人與建筑公司之間存在有報酬性嗎？

（二）集團公司委派員工到子公司工作，由子公司管理和支付報酬，子公司管理和支付報酬的行為能否視為受集團公司委托的行為，集團公司與勞動者存在勞動關系，還是子公司與勞動者存在勞動關系？員工到子公司工作系借調還是調動？

（三）關聯企業之間混同用工，簽合同的主體與支付報酬的主體不一致的情況下，如何區分報酬的直接支付與間接支付（委托支付），如何認定勞動關系？

五、勞動關系認定之我見

（一）準確認定勞動的從屬性

（二）準確認定勞動的有償性

（三）考量其他相關因素

（四）實證分析

【正文】

目前司法實務認定勞動關系的主要依據為《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》【勞社部發〔2005〕12號】，該通知規定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

據此，司法實踐主要從四個方面認定雙方是否有勞動關系：

1、主體資格合法性

主體資格合法性要求用人單位必須是經過合法登記的單位，非法用工單位和外國企業以及其在華分支機構不具有主體資格合法性。自然人由于不是用人單位，也不能成為勞動關系的主體。對于合法的勞動者而言，童工以及未獲得就業許可證的外國人均不能成為勞動關系的合法主體，但可以享受勞動法上的某些權利義務。對于達到退休年齡的勞動者是否是合法勞動法主體則存在很大爭議。

2、從屬性

從屬性體現的是一種管理與被管理、控制與被控制、支配與被支配、命令與服從關系。雇主依據勞動合同的有關規定給予勞動者命令和指導，勞動者必須服從。如果法院發現雙方之間的關系具有明顯的不平等性，則會認定雙方之間是勞動關系，不論雙方的合同是如何約定的。

3、有組織性

有組織性要求雇員的工作是雇主整體工作的一部分，雇員是這個集體的一份子，即勞動者提供的勞動是用人單位的業務組成部分。

英國著名的丹寧勛爵法官最早提出有組織性標準。丹寧法官認為，在雇傭合同下，一個個人是作為商業中的一部分而被雇傭的，他的工作是整體商業活動的一個組成部分。運用組織標準，關鍵是看這個個人是否成為了雇主組織中的一分子。雖然專業技術工人在從事其工作中擁有較高程度的自主性，但是他們仍然不能享受管理上的自主權和作為真正獨立承包人的自主決定權，所以如果他們的工作成為雇主組織的一部分或一分子，他們就是雇員。

臺灣學者主張確立組織從屬性的理由在于，對于專業勞動者，例如醫生、會計、工程師等，存在人格從屬性上的欠缺，其工作內容或許為雇主所指定，但是對于具體完成工作的細節部分，卻非雇主所得任意置喙，必須由各該人等憑專業判斷執行。從這個意義上說，組織從屬性可以彌補人格從屬性之不足，“勞工屬于雇主組織的成員，其勞務給付行為構成雇主事業經營整體的一部分，為事業生產過程中必要的一環，而非只是雇主事業經營的附屬。”臺灣司法實務對此說亦有采納，認為“組織上從屬性是納入雇方生產組織體系，并與同僚間居于分工合作狀態。”

4、有報酬性

有報酬性要求勞動者的勞動不能是無償的，必須是雇主給付的，不能是第三方給付的，當然，第三方受雇主委托給付的除外。

這四個標準看似清晰，但在實際運用過程中仍存在很多模糊地帶，筆者將其稱為“四大惑”：主體資格合法性之惑、從屬性之惑、有組織性之惑、有報酬性之惑。

一、主體資格合法性之惑

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第九十三條：對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金。給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。如何理解這條的規定，非法用工能否認定為勞動關系？非法用工關系與勞動關系、勞務關系的法律后果有何區別？

實踐中，無照經營者往往有從事生產經營所必需的固定資產和流動資金，有固定的生產經營場所，也有類似法人的組織機構，對外活動也有自己固定的字號和印章，具有一定的經營規模，以法人應當具備的條件衡量，只差“依法登記”的要件。這些無照經營者與其聘請的勞動者是什么關系呢，有兩種觀點：

第一種形式要件論者認為，雙方為雇傭關系。理由：1、無照經營者不屬于勞動合同法第二條規定的用人單位；2、求職者在入職時應當知道企業未注冊登記，應當自行離開，否則應自行承擔不能以勞動爭議程序處理，不能依勞動法享受權利的后果；3、無照經營者，可由工商部門依《無照經營者查處取締辦法》的相關規定處理，不能作為勞動法的主體。

第二種實體要件論者認為，雙方為事實勞動關系。理由如下：1、無照經營者只是沒有領取營業執照，符合法人的其他實質要件；2、雙方就工作崗位、工作報酬和時間以及工作紀律均有約定，甚至存在規章制度，雙方的實際履行符合勞動關系的特征。3、將無照經營的風險由勞動者承擔，縱容了無照經營者，實際上將行政管理部門的疏漏與無照經營者違法經營的后果由勞動者承擔，顯然不公平。

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（以下簡稱《省院12年指導意見》）第34條規定：不具備合法資格的用人單位或者出資人承擔責任的范圍應以《勞動合同法》第九十三條規定的內容為限，即勞動報酬、經濟補償、賠償金和損害賠償責任，但不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。勞動者因不具備合法經營資格的用人單位未為其參加社會保險導致的醫療費、失業待遇及生育待遇等損失屬于損害賠償責任范圍。

尚不明確的是勞動者主張的養老保險待遇損失是否屬于損害賠償責任范圍？未休年休假工資、高溫津貼、病假工資、加班工資是否應支持？目前深圳司法實踐針對非法用工的處理模式是支持勞動報酬、解除非法用工關系后的經濟補償金、違法解除后的賠償金、未購買社保保險導致的醫療費、失業待遇、生育津貼等損失。但不支持加班工資、未簽勞動合同二倍工資、未休年休假工資、高溫津貼、病假工資、未購買社保導致的養老保險待遇損失。非法用工勞動者受傷的，適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理。至于審理機制，非法用工適用勞動爭議一裁二審處理機制�！妒≡�12年指導意見》第12條：下列爭議，作為勞動爭議處理：（三）勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生的爭議。

顯然，根據《省院12年指導意見》，非法用工既不等同于勞動關系，也不等同于勞務關系（雇傭關系）。

另外，如何理解不具備合法經營資格的用人單位？既然是不具備合法經營資格的用人單位，沒有合法主體資格，如何讓單位承擔責任？不具備合法經營資格的用人單位沒有合法登記如何列為訴訟主體？如何確定誰是真正的出資人？這些都是司法實務中的難點問題�！斗欠ㄓ霉鋈藛T一次性賠償辦法》規定不具備合法經營資格的用人單位是:（1）無營業執照的單位；（2）未經依法登記、備案的單位；（3）被依法吊銷營業執照的單位；（4）被撤銷登記、備案的單位；《無照經營查處取締辦法》增加了兩種情形為不具備合法經營資格的用人單位：（5）超越經營范圍經營，擅自從事許可經營或其他批準經營行為。（6）經營期限到期后未重新辦理登記手續，擅自繼續經營。

有疑問的是：吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、企業經營期限到期后是否一概認定為勞動關系到期終止？《勞動合同法》規定吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的用人單位可以終止勞動合同�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋四》）第十三條規定，勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同不能繼續履行，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。但是如果用人單位吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、經營期限屆滿后，用人單位繼續經營的，雙方沒有終止勞動關系的，雙方的關系是否由勞動關系轉為非法用工關系。

《中華人民共和國民法總則》第七十五條規定：設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。

有疑問的是：（1）公司設立成功，公司與勞動者在設立階段是否可以認定為勞動關系？雙方沒有簽訂勞動合同要不要支付二倍工資？設立階段的工齡是否可以連續計算？（2）公司設立失敗，設立人是自然人的，該自然人與設立公司時聘請的勞動者是否可以認定為勞動關系？設立人是多個法人的，哪個法人與設立公司時聘請的勞動者形成勞動關系？

【案例】（2011）深福法民四初字第377-381、402、406、412-416、418號

勞動者等13人于2004年8月先后進入東安財產保險股份有限公司籌備組，后東安財險未能成立，勞動者陸續離職。2009年在東安財險籌備組的基礎上成立信達財險籌備組，2010年信達財產保險股份有限公司成立。東安財險的發起人與信達財險的發起人并不一致。勞動者起訴信達財險，要求設立階段的工資，未簽勞動合同二倍工資。

爭議焦點：1、勞動者應向東安財險的發起人主張權利，還是可以向信達公司主張權利?2、勞動者與信達財險是否存在勞動關系？3、如果存在勞動關系，要不要支付未簽勞動合同二倍工資？

【法院認為】關于法律關系和訴訟主體問題。被告辯稱本案屬于勞務糾紛，原告應向原東安籌備組發起人主張權利，其不是本案適格被告。首先，從法理上講，設立中的公司，其籌備組具有擬制人格，除了不能從事商事法上的經營活動外，籌備組從事租賃職場、招募勞動者等組織法上的行為是有效的，如果公司設立成功，則應由公司承擔責任，如果公司未設立成功，則應由發起人承擔責任；其次，從法律規定上講，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規定（三）》第三條第一款規定，發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。本案中，被告保險公司雖經多次更換發起人并變更企業名稱和注冊地址，但上述變更并不影響籌備組以公司名義招募勞動者、雙方形成了勞動法上權利義務關系這一法律事實；最后，從事實和證據上講，根據中國保監會辦公廳《關于中國信達資產管理公司作為主要發起人籌建信達（原東安）財產保險股份有限公司的復函》（保監廳函［2009］116號），被告系在原東安財產保險股份有限公司（籌）的基礎上發起設立的，并要求妥善處理籌建過程中的財務、法律、人員安置等問題。由此可見，保監會作為主管行政部門，對被告保險公司在設立過程中的發起人變更、名稱變更和注冊地址變更等情況是清楚的，對信達籌備組要承接東安籌備組的有關權利義務是有明確要求的。且被告總裁左鳳高在多次講話中提到被告系在原東安財險（籌）的基礎上籌建的，對信達財險（籌）與東安財險（籌）具有承繼關系、應當妥善安置東安財險（籌）的員工是明知的。綜上，本院認定被告系在原東安財險（籌）的基礎上籌建成立，被告系勞動法上合法的用人單位，其與籌建過程中的勞動者之間的關系應認定為勞動關系，被告應對原東安財險（籌）的人員安置、補發工資等承擔相應的用人單位的法律責任，原告起訴被告，主體是適格的。

關于未簽訂勞動合同二倍工資。被告總公司于2009年8月31日成立，廣東分公司于2010年6月17日成立，之前均處于公司籌備期間，不具有簽訂勞動合同的主體資格，原告等人請求支付未簽訂勞動合同的補償金，沒有法律依據，本院不予支持。

此案二審調解結案。該案一審法院認為公司設立成功的，公司與勞動者在設立階段的關系為勞動關系，即使勞動者在公司成立前已經離職，但是認定設立中公司不具備簽訂勞動合同的主體資格，故無需支付未簽勞動合同二倍工資，雖然結果上是合理的，但是有勞動關系卻可以不簽勞動合同，在邏輯上總覺得有問題。

雖然此案認為設立成功的公司與勞動者在設立階段存在勞動關系，但是深圳地區更多的判例卻認為不論公司是否最終成立，設立中公司與勞動者不存在勞動關系，而是認定為勞務關系，這一段時間的工作年限也不納入工齡，不作為計算經濟補償金的年限。

管理人與其聘用工作人員究竟形成何種法律關系，實務中主要有二種觀點：一種認為管理人與其聘用人員系勞務關系，主要理由是管理人并非適格的用工主體，因為“構成勞動關系中的用人單位是指依法成立經過注冊或登記后取得營業執照或登記證書后實行獨立經濟核算的經濟單位”，而管理人是法院在審理破產案件中，為了維護債權人和債務人的合法權益而臨時指定有關機構人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所等社會中介機構擔任；破產管理人作為破產程序中由人民法院臨時指定的組織，根據《破產法》第二十五條規定精神，破產管理人在仲裁或訴訟活動中的地位，只是破產企業的訴訟代表，與破產企業是一種代理關系，因此其并不具備訴訟主體資格。同時，由于破產管理人不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第二條所規定的用人單位范圍，所以不能成為勞動關系的一方主體。目前司法實踐中，一般列破產企業為當事人，列破產管理人為訴訟代表人。

【案例】經法院同意，某企業破產后繼續留用原企業職工吳某,幫助處理財產清算和分流職工等方面的事情，并按原企業標準按月發放工資（這類人員俗稱破產企業“留守”人員）。三年后，企業破產清算進入尾聲，破產清算組清退吳某。吳某以沒有與其訂立勞動合同和繳納社會保險為由，將破產清算組告上勞動爭議仲裁庭，要求破產清算組補繳三年社會保險費，給予三年的經濟補償金，并給予因未訂立勞動合同的賠償。問題：破產企業是否需要與“留守”人員訂立勞動合同并為其繳納社會保險？

【法院認為】破產清算組不具備法人資格，也不具有經營資格，它不是勞動合同法上的“用人單位”，故駁回了勞動者的全部訴訟請求。

《民法通則》第四十七條規定：“企業法人被宣告破產的，應當由人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算。”《民法通則司法解釋》第60條規定清算組是“以清算企業法人債權、債務為目的而依法成立的組織。它負責對終止的企業法人的財產進行保管、清理、估價、處理和清償。對于涉及終止的企業法人債權、債務的民事訴訟，清算組織可以用自己的名義參加訴訟。”《破產法》第十三條規定：“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人”。第二十四條規定：“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任”。第二十八條規定：“管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出”。第四十一條規定：“管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用為破產費用”。

根據以上規定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。從《破產法》第二十四條的規定可以看出破產清算組只是由法院指定的管理人，并不是依法成立領取營業執照的經營單位，也不是公司的部門或分支機構，也并未受公司的委托。也就是說，破產清算組是法院在受理破產案件時，為了保障企業職工和債權人的合法權益不受侵害而臨時指定有關部門構成的管理人，它不需要取得營業執照或登記證書，從事的是對破產企業的清算，沒有經營資格，因此不具備勞動法上的用工主體資格。再根據《企業破產法》第41條的規定，管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用為破產費用�？梢�，破產法把支付給管理人及其聘用人員的費用列為破產費用，而不是列入破產企業的工人工資作為破產財產進行第一順序清償。因此，清算組所聘用的工作人員所獲得的報酬應屬于勞務費而不是勞動法所調整的工資報酬。所以清算組與其聘用人員之間所建立的只是一種臨時性的勞務關系，所簽訂的協議是勞務協議，那么，對于聘用人員要求確認與清算組或是破產企業之間為勞動關系的，應不予支持。這里所說的聘用人員還包括破產企業的留守人員，破產企業從營業執照被吊銷之日起或者營業執照未年檢而自動到期后，就不具備用工資格了，留守人員與破產企業的原勞動關從此日起也自然終止，而和清算組之間形成的也只是一個臨時的勞務關系。

第二種觀點認為管理人與其聘用的工作人員形成勞動關系，管理人應與聘用人員簽訂勞動合同，理由為根據企業破產法等法律的相關規定，管理人有自己的名稱、公章以及固定的辦公地點，同時，其還有報酬作為執行公務的費用，因而，管理人是具備了用人單位特征的組織，其應該成為用人單位的主體。

【案號】（2010）二中民終字第14044號民事判決。

【案情】2007年9月7日，北京二中院指定信永中和會計師事務所為中科證券的破產管理人，盧婷于2007年10月到中科證券破產管理小組工作，擔任破產管理辦公室秘書，后因故離職。盧婷要求信永中和會計師事務所支付工作期間未簽勞動合同二倍工資和解除勞動關系經濟補償金。信永中和會計師事務所認為，其向盧婷支付的工資是由中科證券實際支付的，此項費用列支在破產費用清單中，信永中和會計師事務所僅是代發工資，雙方不存在勞動關系，無需支付未簽勞動合同二倍工資。

【法院認為】本案爭議焦點在于盧婷被介紹到中科證券破產管理小組工作，是與破產管理人建立勞動關系，還是與進入破產程序的中科證券建立用工關系。信永中和會計師事務所作為破產管理人，中科證券破產管理工作應為信永中和的業務組成部分，中科證券破產管理小組應隸屬于信永中和。盧婷的工資由信永中和發放，信永中和并未舉證證明盧婷系中科證券破產管理小組雇傭。盧婷提供的勞動系信永中和的業務組成部分，所以雙方存在勞動關系。信永中和應支付未簽勞動合同二倍工資。

問題：（1）如果破產管理人不是具備獨立法人資格的機構或非法人組織，破產管理人與其聘用的人員還是勞動關系嗎？（2）破產管理人能否成為特殊的用人單位主體。

第二種觀點的理由在于：《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（法釋[2007]８號）第2９條更進一步明確規定，管理人憑指定管理人決定書按照國家有關規定刻制管理人印章，管理人印章只能用于所涉破產事務。因而，可以說，管理人是因法律的擬制或者是司法的介入才使得管理人成為一類特殊的用人單位主體�！镀髽I破產法》第28條規定，管理人經法院許可，可以聘用必要的工作人員。當管理人與工作人員因勞動糾紛發生爭議而涉訴（或仲裁）時，管理人當然有資格作為勞動關系一方當事人參與仲裁或訴訟，其主體資格不存在法律障礙，事實上，法律也明確規定管理人在某些情況下可以作為訴訟主體，如企業破產法第３３條就明確規定，管理人有權以自己的名義行使追回權。

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